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刑事合规国际趋势与中国实践
来源: 作者:频道管理员 时间:2019-11-03 10:43

  刑事合规国际趋势与中国实践
传统企业合规向刑事合规升级,有治理理念的观念引导,也有对传统企业合规在预防企业犯罪行为方面难以激发企业主动性的政策反思,更有强大利益驱动:参与刑事合规的双方——国家与企业能形成“合作共赢”格局。大力倡导和推动刑事合规制度的建立,既是主动适应国际趋势的需要,更是进入高质量发展阶段的内生性需求。

张远煌

  “合规”即通过法规之遵守,主动预防违规风险(即遭受民事制裁、行政处罚及信誉受损的风险)。合规计划作为组织尤其是企业建立的违规风险内控机制,最早起源于西方国家的银行业,而后扩展到金融业和其他行业。刑事合规,作为传统企业合规的升级形态,是与刑事责任风险相关联的合规,也即是将企业经营活动是否合规及其合规的努力程度,与企业刑事责任的有无及轻重相联系的刑事风险内控机制。

  刑事合规,在晚近20年来日益呈现全球法律现象的趋势,其影响遍及预防性刑事立法和司法改革、预防性企业治理结构的建立以及新型的刑事风险防控法律服务业的拓展等多个领域。就企业治理而言,刑事合规显著提升了企业合规的重要性与必要性。注重刑事合规,主动防控颠覆性的刑事风险,正在成为企业维系生存与发展的基本手段。

  刑事合规全球化趋势

  1991年美国颁布适用于单位被告人的《联邦组织量刑指南》,首次在刑事规范中引入合规理念,要求企业建立具有预防违法犯罪功能的公司治理结构,并将企业是否实施“有效的合规计划”与对企业刑事责任的评价挂钩,开刑事合规制度之先河。

  进入21世纪,不仅包括美国、英国、法国、意大利在内的众多发达国家纷纷确立了刑事合规制度,而且南非、巴西、印度等发展中国家也在特定领域建立了自身的刑事合规制度,再加上《联合国反腐败公约》《OECD关于腐败的刑法公约》以及《保护欧洲共同体金融利益公约的第二协议》等系列国际文件的助推,进一步加速了传统企业合规向刑事合规升级发展的全球化进程。

  综观全球刑事合规立法与司法,大致可以分为以下主要类型:

  一是以美国为代表的美国量刑起诉激励模式。根据美国《组织量刑指南》的规定,构成企业“有效合规计划”的核心要素为:(1)建立合规政策和标准,防止犯罪行为发生;(2)企业高层负责合规政策和标准拟定和实施;(3)普及企业合规政策和标准;(4)建立违规举报制度,发现并报告犯罪行为;(5)有惩戒机制保障执行合规标准;(6)犯罪发生后采取适当弥补措施。根据相关规定,对于实施了“有效合规计划”的企业,即使发生了犯罪,也可获得相应的合规激励,即可获得罚金刑的减免,以及暂缓起诉或不起诉等优待。

  二是以英国为代表的独立成罪模式。英国2010年《反贿赂法》单独设立了反腐败合规罪名——商业组织预防贿赂失职罪。凡是与商业组织相关联的人员,为了该商业组织利益而行贿的,即可认定该组织即构成本罪,但已建立了防止关联人员实施贿赂的“适当程序”的组织除外。在此,合规计划不仅是组织获得从宽处罚的依据,而且也是组织进行出罪抗辩、从而避免刑事责任的法定事由。

  三是以意大利为代表的司法审查模式。根据意大利2001年第231号法令的规定,公司应当对为其利益或优势而犯罪的董事、其他高级职员及其下属雇员的罪行负责,但公司能够证明已采取适当预防和监控措施的,免除责任。在企业高管犯罪的场合,企业要免除责任还必须证明:(1)合规监督不存在明显漏洞;(2)犯罪人使用欺诈手段规避了合规监管。

  不仅如此,司法实践中意大利还十分注重对合规计划有效性进行审查。综合意大利判例,认定合规计划具有预防犯罪功效的基本条件为:合规计划必须具有效用性、特定性和生命力。缺乏以上有效性要素的合规计划,将不得适用或限制适用与合规计划相关的出罪或从轻处罚规定。

  四是以法国为代表的强制合规模式。根据2016法国的《萨宾II法案》,大型企业均应建立和实施反贿赂合规计划。如果没有建立相应的合规计划,即使企业并未实施腐败行为,法国反腐败局(AFA)也可据此对企业和高管个人处以行政罚款;如果企业涉嫌贿赂犯罪,在案件审理前,检察机关可与该企业达成和解协议,免于起诉,但和解的条件:被指控的企业需要缴纳相当于过去三年平均年营业额30%的和解金,并同意在反腐败局管控下,于三年内建立有效的合规制度;对于构成犯罪的企业,法院将判令企业在规定期限内建立合规计划,并由反腐败局负责监督、协助,由此产生的费用由企业承担。未能按照要求建立合规计划者,对单位和自然人判处罚金,对自然人可判处二年以下监禁刑,这显示了强烈的以惩罚之手段促预防之目的的政策导向。

  企业合规向刑事合规升级发展的动力机制

  传统企业合规向刑事合规升级,有治理理念的观念引导,也有对传统企业合规在预防企业犯罪行为方面难以激发企业主动性的政策反思,更有强大利益驱动:参与刑事合规的双方——国家与企业能形成“合作共赢”格局。

  立于国家层面看,一是提升犯罪治理能力。通过设置明确的合规指引与激励措施,激发企业自主预防动力,实现刑法的外部监督向企业内部监管的转移,推动企业从“要我预防”向“我要预防”转变,根本改变国家力量单打独斗的困境。二是减轻国家监管负担,提高查处犯罪效率。企业犯罪能量远大于自然人犯罪,但发现难、查处效率低、打击成本高,是各国面临的共性问题。建立并实施刑事合规制度,可以制度化地吸纳企业力量参与犯罪预防,解决国家力量单打独斗效率不佳的难题。三是平衡刑法规制企业犯罪的法律效果与社会效果。传统刑罚处罚,容易导致企业发生生存危机,进而产生广泛负面社会效应。刑事合规制度的精髓在于,既使犯罪企业付出应有代价,又尽量给予企业自我改善的机会,避免对企业发展造成破坏性打击,从而使刑法规制的法律效果与社会效果得以高度统一。

  就企业层面而言,注重刑事合规,主动防控刑事风险,能够更好实现企业利益最大化。一是可以避免颠覆性的刑事风险。二是可以为企业创造巨大价值。刑事合规可以使企业避免重大财产损失、保全财富积累,以及增强企业守法能力、提升企业商业声誉从而获得更多商机的角度为企业创造价值。三是可以改善企业治理结构,增强企业核心竞争力。企业刑事合规体系的构建过程,也就是对企业内控机制与法律法规之间的适应性、内控制度的合理性与有效性的评估和改进过程,由此推动形成“经营与风控”两手抓的良性治理格局,增强企业发展的软实力。

  刑事合规的中国实践

  大力倡导和推动刑事合规制度的建立,既是主动适应国际趋势的需要,更是进入高质量发展阶段的内生性需求。

  一是推进犯罪治理现代化的需要。犯罪治理现代化是国家治理体系与治理能力现代化的重要组成部分。实现犯罪治理现代化的基本路径,不能只是着眼于如何完善事后惩戒机制,而是要立足于整合国家与社会力量(尤其是企业力量)形成“标本兼治,预防为本、预防为先、预防为重”的科学治理格局,克服在制度和机制层面“重打击、轻预防”的治理短板。刑事合规,作为强调国家与企业之间良性互动的、制度化和体系化推进的犯罪预防计划,相对于等待犯罪发生、已造成严重危害后再介入的事后惩罚模式,无疑是一种更符合善治之目的的策略构想与路径选择。

  二是推进反腐败斗争持续深入发展的需要。要实现“夺取反腐败斗争压倒性胜利”目标,在保持严肃法纪、动辄得咎的高压态势的同时,还必须在两个关键环节有新的举措和新的突破:一要在反腐败策略上,要着力进一步推动从事后打击形成威慑的“不敢腐”,向通过制度机制建设压缩腐败机会、减少腐败诱因形成的“不能腐”以及通过筑牢拒腐防变思想防线形成的“不想腐”升级发展,为“反腐永远在路上”提供坚实的制度基础与机制保障;二要在反腐败视野上,重视将非公领域的反腐败纳入反腐败的战略规划之中,促进公共领域与非公领域反腐败的协调发展。作为刑事合规重要发展方向的反腐败合规,不仅以“不能腐”与“不想腐”为主要着力点,而且直接指向先前容易被忽视的企业腐败犯罪。结合我国实际创设并推行企业反腐败合规制度,可以显著提升反腐败的效能。

  三是建立适合我国国情的刑事合规制度的条件趋于成熟。近年来,企业合规受到政策层面的高度重视,中央各部委密集发布了系列合规文件,凸显出行政主导下的企业合规的合力推动态势,为传统企业合规向更高形态的刑事合规升级发展奠定了基础。同时,在国家立法层面,反不正当竞争法等立法中已规定了“合规激励机制”,为刑事合规制度的重点突破创造了前置性的制度条件。加强刑事合规理论研究、推动刑事合规制度建立,已成为一种时代呼声。

  在刑事合规的司法机关推动方面,应着力于在处理涉企业犯罪案件时,注意结合具体案情,充分考量涉罪企业的自我改善条件,积极运用现有立法资源与改革政策,切实发挥减缓企业和企业家刑事风险的能动作用。

  (作者为北京师范大学刑事法律科学研究院院长、教授,北京企业法律风险防控研究会会长)

  张远煌

【编辑:张一凡】

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